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江苏省卫健委卫生健康经济管理研究课题“内控视角下江苏省卫生类高校零星采购规范化研究（CW202223）

《中共中央  国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》从强化市场基础制度规则统一、推进市场设施高标准联通、打造统一的要素和资源市场等方面明确重点任务，要求加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，全面推动我国市场由大到强。实践中政府采购领域违反公平竞争原则、涉及行政垄断的风险点较多，而较之政府采购的货物和工程而言，政府采购服务方面的行政垄断比较严重。《反垄断法》第五章以列举方式明确相关条款予以规制。政府采购能否适用《反垄断法》的规制，其采购行为模式及合同等性质的界定历来在学术界颇有争鸣。本文运用法律关系分析方法，结合法理和实践，对两类服务的行政垄断情况进行审视，探索完善政府采购领域垄断行为的有效规制路径。同时，两类服务在行政垄断方面的复杂性与特殊性也为反垄断相关理论和实践提供了反思、发展与完善的机会。

我国《反垄断法》将行政垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。政府采购服务的定义包含在政府采购的定义之中，《政府采购法》中明确政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。政府购买服务在《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号，以下简称102号令）予以明确，具体是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。102号令第十九条指出，政府购买服务活动的实施按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。

从以上三种行为定义可以看出，行政垄断和政府采购中两类服务的法律渊源不同。政府采购的多元价值目标较之行政垄断的一元价值目标更需要利益平衡。而两类服务的各自定义的主体范围及意义等方面亦不同，政府购买服务更加注重目标导向，即转变政府职能，简政放权，改善公共服务供给，促进行政机关由管理型政府向服务型政府转变；而政府采购服务更注重资金使用行为中相关主体、客体及行为模式等法律关系的程序性规范。前者强调“外部性”“公共性”，后者强调“内部性”“个体性”。

法律关系分析方法通过运用法律关系的原理，从主体、客体、内容三个维度来分析行为事实，从而明确适用法律。其较之请求权基础的方法，更符合法律适用和事实认定适用方法的结合。政府采购领域的行政垄断研究属于经济法领域财政调控法律制度和反垄断法律制度的交叉法律研究。下面着重从法律关系的主体范围、客体范围及内容差异入手，从反垄断的视角分析两类服务的行政垄断法理、现状问题及规制路径。

（一）主体范围及其差异

经济法律关系的主体是经济法律关系产生的先决条件，是客体的占有者、使用者和行为的实践者。根据《反垄断法》的规定，行政垄断主体是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。我国公共事务管理主体大致可分为六类：一是国家机关，二是执政党，三是工会、妇联、共青团等群团组织，四是依靠法律、法规授权来处理公共事务的各类事业单位，五是在政府指导下由基层群众组成的自治组织，六是社会团体和民办非企业组织。为了遏制各种垄断行为，《反垄断法》第五条提出，“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”。可见行政垄断的主体和公平竞争审查的主体是一致的。

政府采购服务的主体等同于政府采购主体，即是指各级国家机关、事业单位和团体组织；政府购买服务主体是指各级国家机关，可见政府购买服务的购买主体包含于政府采购服务的主体之中。根据102号令的规定，承接政府购买服务的主体限定为依法成立的企业、社会组织（不含由财政拨款保障的群团组织），公益二类和从事生产经营活动的事业单位，农村集体经济组织，基层群众性自治组织，以及具备条件的个人。但公益一类事业单位、使用事业编制且由财政拨款保障的群团组织，不作为政府购买服务的购买主体和承接主体。

综上，由于作为政府购买服务的主体只能是国家机关，而国家机关是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，故政府购买服务的主体包含在《反垄断法》规制的主体范围之内。而政府采购服务的主体范围宽泛，其中一些行政机构、事业单位、国有企业以及行业协会等组织可能并非天然具有行政管理权。比如中国互联网信息中心，其为工业和信息化部直属的事业单位，既不属于行政机关，也不属于经法律、法规或规章授权作出行政行为的组织。在涉及多起域名注册信息注册违法案件中，法院均以互联网中心不属于行政诉讼的适格被告为由裁定驳回上诉人起诉。因此，政府采购服务的主体范围和《反垄断法》规制的主体范围有交叉但不完全重合。这会导致一些具有一定公共管理职能的政府采购服务主体在涉及垄断行为时无法受到《反垄断法》规制。

（二）客体范围及其差异

法律关系的客体是法律关系主体权利和义务所指向的共同对象，又称为权利客体和义务客体。客体和主体一样构成了任何法律关系都必须具备的一个要素，并且在每个法律关系中权利和义务所各自赋予的客体都是重合的、一致的。可以说法律关系的客体与权利义务是互为一体的，有一类权利义务就有一类与之对应的客体。客体主要包含物、行为、智力成果、人身利益等。在同一法律关系或不同法律关系中均可能存在两个或两个以上的客体。

行政垄断的客体是一种行为，即滥用行政权力排除、限制竞争的行为。两类服务的客体根据动静状态和所处阶段不同可分为程序性的行为客体和主体性的物体客体。即此两类服务在确定供应商的过程中二者的客体应为程序性或过程性的行为，当两类服务在履约过程中二者的客体则为采购服务标的物本身，即政府采购服务和政府购买服务。从客体的角度可以发现，二者中如果涉及行政垄断，其对应客体只能是确定供应商的动态性的过程性行为，而不是静态的物。从这个视角也可以解释为什么法律理论和实务研究中针对政府采购合同的性质出现较大分歧，主要原因就在于未厘清客体的范围，仅凭字面意思无法精确表述出法律关系语境中的具体行为内涵。实践中，两类服务的相关主体比如采购人、各类行政机关，尤其是财政部门、住建部门为了履职的方便会通过入围方式设立各种封闭式的备选库、名录库、资格库（以下简称三库），此类建库的客体行为严重损坏了未入库的供应商公平参与市场竞争的权力，是典型的滥用行政权利排除、限制竞争的垄断行为。

行政机关和法律法规授权管理公共事务的组织均有法定的采购两类服务的权利和需求，从与行政机关本身职责是否相关以及紧密程度的不同，可以将各类行政事项分成三类。一是行政机关直接履职的事项，此类事项禁止外包。二是政府采购服务，基本只涉及作为付款方的行政机关和提供具体服务的供应商，不涉及接受服务的第三方，比如云计算服务、物业管理服务、印刷服务、车辆服务、会议服务等。三是政府购买服务，基本包含公共服务和履职辅助性服务两类：公共服务是涉及三方主体的（具体指行政机关、承接服务的供应商以及利益相关方的公众）或称之为行政机关、市场相对方两类主体的服务项目，比如就业指导服务、社会保障服务、传染病防控服务等；履职辅助性服务是辅助行政机关更好开展管理的服务，比如法律顾问服务、课题研究和社会调查服务、会计审计服务等。

因两类服务的主体、目标、预算审批及绩效考核要求不同，客体的内容也不尽相同。同时两类服务的二级和三级目录中有很多子目重合，没有从是否为第三人赋予权利义务的角度划分权利和需求的内涵，这可能会导致行政机关在采购两类服务过程中程序和过程的混淆，以及行政垄断规制范围的偏离。

（三）法律关系内容及其行为模式差异

法律关系内容是指法律关系主体各方所享有的权利（含权力）和承担的义务（含责任），是法律规范的行为模式和权利义务的一般规定等指示内容在社会生活实践中的具体表现，是法律规范在社会生活中实然的一种状态。

行政垄断行为在《反垄断法》中主要是指第五章的滥用行政权力排除、限制竞争的行为，根据第五章的第39—45条，内容可概括为7种行为模式：限定交易行为模式、垄断协议行为模式、商品区域或地方保护封锁行为模式、招投标歧视行为模式、投资地区封锁行为模式、强制经营者垄断行为模式、垄断规定行为模式。行政垄断主体可能通过直接的具体行政行为或间接的抽象行政行为作用于经营者，进而导致滥用行政权力排除、限制竞争。每种行为模式的主体分成行政垄断主体和市场行为主体。而市场行为主体在7种不同模式之下，又可以细分为直接参与该行为模式的竞争主体和间接被影响的第三人，即实际上存在三方主体。这种关系类似与民事法律行为中的合同双方及有独立请求第三人和无独立请求第三人。

政府采购服务和政府购买服务的行为模式亦有多种具体类型。从采购实施的组织角度，二者都可以统一分为集中采购和分散采购模式。而集中采购代理机构相对采购人、分散采购模式下的社会采购代理机构更可能成为行政垄断的主体。以司法判例中南通通诚刻章服务部诉如皋市行政审批局撤销行政协议案〔参见（2021）苏06行终838号〕为例，江苏省如皋市行政审批局通过竞争性磋商方式为当地新开办企业提供印章服务，被法院判以损害公平竞争权，涉及行政垄断而导致该项目的政府采购合同无效。

基于两类服务的差异，结合反垄断7种行为模式，可知政府采购服务可能涉及除限定交易行为模式、强制经营者垄断行为模式、制定垄断规定行为模式之外的4种垄断行为模式，而政府购买服务均可能涉及强制经营者垄断行为模式、制定垄断规定行为模式之外的5种垄断行为模式。之所以可以把制定垄断规定行为模式排除，是因为《反垄断法》第45条之“规定”应指规范性文件，为抽象行政行为。而与采购或购买服务相关的、伴随着采购公告及结果公告相关的采购文件可解释为具体行政行为。

行政垄断制度和公平竞争审查制度与两类服务的采购相关制度虽在主体、客体等方面有差异，但三种制度均属于经济法范畴，其目标及制度基础并无冲突。因此可以通过对既有制度的完善和协调，以实现行政垄断规制制度体系的兼容与互通。在《政府采购法》修订的契机之下，提出以下规制建议。

（一）完善主体规制范围，增设公平竞争审查制度

政府采购本身就天然具有反垄断、反不正当竞争等属性，包含《政府购买服务管理办法》在内的政府采购法体系应与反垄断法体系在遏制行政垄断层面互为补充、相互促进。而政府采购服务法律主体要件是反垄断法律适用的前提，决定着行政垄断法律适用的范围。故建议将政府采购主体范围全部纳入《反垄断法》规制范围，具体可以在现行的《政府采购法》第六十七条、第六十八条前后，规定行政垄断执法机关应当对政府采购行政垄断等违反公平竞争的行为进行监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动，应当接受执法机关的审计监督。以解决政府采购服务和政府购买服务中行政垄断行为发生但因为主体不属于《反垄断法》规制范围而造成政府采购信用、公平市场的损害。同时，在《政府采购法》总则部分写入公平竞争审查制度，政府采购主体及各类公共资源交易平台在政府采购文件出台之前必须经过一道审核的程序性或实体性规定，并按照《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）规定操作，以促进全国统一大市场的建设。 

（二）厘清客体目录范围，坚决清理三库痼疾

两类服务在行政垄断语境下的主体、客体、行为模式、预算、绩效等方面均有差异。目前二者的混同会阻碍政府职能转变，不符合政府治理体系和治理能力现代化的要求。建议政府购买服务目录只保留狭义上的公共服务，只将那些涉及第三方即公众利益的服务纳入政府购买服务，而政府履职的辅助性服务纳入政府采购服务目录。这样两类目录划分标准清晰，更有利于财政部门预算及绩效的管理监督和行政垄断执法机关的辨识。政府采购备选库、名录库和资格库根据是否涉及第三方公众可以分成政府采购主体自采自用的智力服务项目和为本部门、本系统之外的服务对象提供的服务，即自采他用的服务项目。由于三库建立之初采购标的不确定、不精细，建库模式长期以来无法可依、各行其是，一直是行政垄断和腐败的高发地。为维护政府采购市场秩序，财政部门应在厘清政府采购服务和政府购买服务目录清单的前提下持续开展政府采购备选库、名录库和资格库的专项清理工作，以化解政府采购过程中导致的不正当竞争。

（三）建立政采平台规制路径，发挥框架协议方式优势

政府采购服务和政府购买服务种类繁多，年度累计采购金额大、频次多，如全面清理三库之后可能会导致服务质量和效率的低下，无法发挥政府采购资金规模化带来的边际效应，财政部于2022年公布了《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号，以下简称110号令），赋予了两类服务更加合理、高效、科学、规范的采购方式。相对于传统的6种封闭式的政府采购法定方式而言，框架协议采购可以有效解决以上问题。在7种采购方式中，框架协议相对其他采购方式而言行政垄断的风险较低。仍以司法案例中通诚刻章服务部诉如皋市行政审批局撤销行政协议案〔参见（2021）苏06行终838号〕为例，鉴于之前无效合同的前车之鉴，2023年如皋市行政审批局将印刷法务项目委托给如皋市公共资源交易中心通过开放式框架协议实施采购，有效地化解了传统采购方式潜在的行政垄断的弊端。另外，根据110号令第七条规定，框架协议采购应当实行电子化采购，其目的是通过线上政府采购平台的充分公开来接受大众和行政垄断执法部门的监督。这也提醒我们在预算一体化平台已初步建成的情况下，应建立基于政采平台的行政垄断规制路径，通过事前采购意向公示环节及事中事后的数据自动抓取、分析预警等操作，及时进行监督管理。

行政垄断的治理是一项涉及政治、经济、文化等诸多领域、诸多部门法的系统化社会工程，又是素有“经济宪法”的《反垄断法》中最能体现中国特色社会主义法治理论与实践的代表。我国政府采购领域服务类采购中行政垄断行为规范在规制范围、规制能力和规制方法上都还存在不少问题，亟待通过《政府采购法》修订规定凡政府采购领域违反公平竞争、行政垄断等行为的规制，准用《反垄断法》和《反不正当竞争法》等法律，并明确两类服务采购目录的划分标准、规制范围以及公平竞争审查制度前置等要求，以期加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的政府采购领域全国统一大市场。