《招标投标法》第四十六条第一款明确规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此，中标通知书发出后，原则上招标人和中标人需要严格按照招标文件和投标文件进行缔约，不得另行磋商和签署背离实质性内容的条款。但在实践中，招标人和中标人在正式签署合同的过程中，可能会发现部分条款尚需细化或存在其他难以直接签约的情况，导致双方签约推进困难，甚至迟迟无法完成签约，继而发生争议。此时，如何认定合同效力以及如何划分双方责任，值得分析和探讨。

本文将依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《解释》）关于中标通知书性质的规定，结合有关司法裁判案例，对于中标通知书发出后无法缔约的法律责任界定问题进行探讨。

对于中标通知书的性质，实践中长期存在多种观点：观点一认为，中标通知书到达后合同即成立；观点二认为，中标通知书发出后，双方成立预约合同，而非本约；观点三认为，中标通知书发出后，合同尚未成立，也不发生预约合同的效力。

但是随着《解释》的出台，中标通知书的法律性质已无争议。《解释》第四条第一款明确规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”根据这一规定，中标通知书在性质上属于承诺，其到达中标人时合同即成立，且成立的合同系本约，而非预约合同。

如前所述，中标通知书到达中标人时，双方合同即成立。换言之，若不存在其他相反约定，则即使双方尚未签署“合同书”，也并不影响招标人和中标人之间的“合同关系”。相应地，若任何一方拒绝签约而导致合同无法继续履行，则应认定为发生合同项下的违约行为，将导致本约项下的违约责任，而非预约合同语境下的违约责任，更非合同未成立或无效语境下的缔约过失责任。对此，最高人民法院发布的民法典合同编通则司法解释相关典型的案例一（某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案）就采用了前述观点。

案例简介：2021年7月8日，某研究所委托招标公司就案涉宿舍项目公开发出投标邀请。7月28日，某物业管理有限公司向招标公司发出《投标文件》，表示对招标文件无任何异议，愿意提供招标文件要求的服务。8月1日，招标公司向物业管理公司送达中标通知书，确定物业管理公司为中标人。8月11日，研究所向物业管理公司致函，要求解除与物业管理公司之间的中标关系，后续合同不再签订。物业管理公司主张中标通知书送达后双方租赁合同法律关系成立，研究所应承担因违约给其造成的损失。研究所辩称双方并未签订正式书面租赁合同，仅成立预约合同关系。

该案例中，法院生效裁判认为，“本案中招投标文件对租赁合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为租赁合同在中标通知书送达时成立。中标通知书送达后签订的书面合同，按照上述法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为租赁合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。由于中标通知书送达后租赁合同法律关系已成立，故研究所不履行合同义务，应承担违约责任。”

对于违约责任的具体范围，根据《民法典》第五百七十七条和第五百八十四条的规定，守约方可以要求拒不签约的违约方承担继续履行（继续缔约和履约）、赔偿损失等责任。

实践中，若招标人和中标人无法缔约，任何一方通常都不会在毫无理由的情况下直接拒绝缔约，往往会提出合同需要细化、不具备签约条件、对方提出不合理的要求等理由阻碍签约，此时需要区分相关条款是否属于“实质性内容”以及是否影响合同履行，并最终按照诚实信用原则确定责任。

（一）若争议条款在招标文件、投标文件中已经确定，则提出变动的一方可能被认定为违约方

若双方争议的合同条款已经在招标文件和投标文件中事先确定，只要前述条款不存在无效等违反法律法规强制性规定的情况，即应按照招标投标过程中确认的合同条款执行。如果任何一方在中标通知书送达后另行以条款不合理、不公平或需要调整等为由要求变更特定条款，则双方仅可以就非实质性条款进行磋商。无法达成一致意见的，原则上仍应按照招标文件、投标文件中确定的内容进行缔约。

因此，若双方因特定条款存在争议而导致迟迟无法缔约，则提出调整主张的一方往往会被认定为违约方。例如，福建省龙岩市中级人民法院（2021）闽08民终1169号案、江苏省盐城市中级人民法院（2024）苏09民终1007号案中均采用此种观点。

（二）若合同中缺少实质性条款，则需要根据诚实信用原则判断责任

若招标文件、投标文件中缺少实质性条款且可能影响合同履行，则有必要对其进行相应细化。此时，若经双方沟通后仍无法达成一致意见，就需要根据诚实信用原则确定责任。

首先，对于实质性条款，《民法典》第四百八十八条作出了明确规定，即“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款，均可以纳入实质性条款的范畴。

其次，若招标文件、投标文件中缺少实质性条款，经双方沟通仍无法达成一致意见，则人民法院需要结合个案情况对无法缔约的原因进行分析，即基于法律规定（如《民法典》第五百一十条、第五百一十一条）、诚实信用原则确定较为公平合理的条款，并分析招标人和中标人之中哪一方的主张更偏离公平合理，或者哪一方的过错更大，从而对责任进行划分。同时，相关责任可以完全由一方承担，也可以由双方分担。实践中，通常从各方是否积极磋商、何方能够控制风险等方面进行分析。

例如，若一方怠于磋商或拒绝磋商，则其承担责任的风险更大。对此，新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院在（2024）新32民终770号案中认为，“结合某贸易公司发布的《项目答疑》中载明‘履约保证金递交的形式、比例，都可以谈’，且《招标文件》中也未明确履约保证金的缴纳形式，在《招标文件》及招标答疑均缺乏关于履约保证金缴纳形式明确约定，且某贸易公司明确表示可以协商的情况下，该风险本应有赖于双方遵循诚实信用原则，互相协商，共同协力消除。然而，某公司在招标后自行确定履约保证金的缴纳形式且不予更改的行为，无形中对达成一致的施工意向增加难度，且不利于案涉工程的顺利施工，故双方未签订建设施工合同的过错主要在于某公司。”据此，法院认定招标人承担相关责任。

又例如，有义务明确或设立相关合同条款的主体，其往往承担责任的风险也较大。对此，内蒙古自治区乌海市海南区人民法院在（2021）内0303民初1209号案中认为，“本案争议的产生系因某化工企业在招标过程存在瑕疵所致，对双方未能协商一致致使最终未签订合同，该企业存在过错。该企业在发布的招标文件中未附拟签订合同主要条款，投标单位未提出异议，且仍然发函参与投标，并表示完全响应对方招标文件内容，在本次招投标过程中投标单位存在审查不严谨的过错。”据此，法院认定双方均需要承担责任。

最后，若招标文件、投标文件中缺少实质性条款，但双方经沟通却无法达成一致意见，且经人民法院分析后认为双方均存在合理性，或双方均不存在明显恶意情形，则一般情况下招标人承担责任的风险较大。其原因在于，投标人往往系基于招标人的招标要求而予以全面响应，其在招标投标阶段的地位较为弱势且中标人单方弃标的可能性也较低，而招标人作为招投标程序的发起方，其对于招标投标程序具有较大的掌控力，与之相应，也会负担更多的义务和责任。因此，若中标人不存在明显恶意行为，而招标文件、投标文件中均缺少实质性条款且影响合同执行，继而导致无法缔约，则原则上招标人承担责任的风险更大。

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初2425号案即采用此种观点，法院认为，“被告制作招标文件中，仅含有纸箱的规格、数量，并未载明送货方式、违约责任等，原告收到中标通知书后，未能与被告就产品规格、数量以外的其他条款协商一致并签订买卖合同。被告对收取原告的保证金不予退还于法无据，故对原告要求被告退还招标保证金10万元的请求，本院予以支持。”

（三）若合同中缺少非实质性条款，则提出变动的主体承担责任的风险较大

如前文所述，实质性条款和非实质性条款在性质上存在本质区别：前者往往是合同中的核心条款，通常缺少实质性条款可能会影响合同的正常履约；而后者对于合同的影响相对较小，即便缺少部分条款，仍可能不会对履约造成重大阻碍。因此，在缺少非实质性条款的情况下，通常并不会直接影响合同目的的实现，完全可以通过法律规定、法律原则等方式作出公平合理的解释。此时，若任何一方提出变动或增加相关非实质性条款，则需要与相对方进行协商，而相对方并不负担必须同意的义务，其有权接受，亦有权拒绝。所以，在招标人和中标人无法达成一致的情况下，双方理应按照招标文件、投标文件的内容进行签约，而一旦无法达成签约，由于拒绝变动的一方本就享有相应权利，若其不存在其他违反诚实信用行为，则无法缔约的过错方大概率会被认定为提出变动的一方。

对此，广东省佛山市禅城区人民法院在（2021）粤0604民初17993号案中认为，“因原告异议的内容均不是合同主要条款，即使合同条款存在不当之处，但并不影响合同目的的实现，不能成为原告拒绝签订书面合同和放弃中标项目的理由。为保障交易安全，维护合同的正常履行，原告应当承担合同履行不能的主要责任。” 

基于以上分析，通常情况下，若招标文件和投标文件对于特定条款的内容已经确定或其仅缺少非实质性条款，则由于原则上应按照招标文件和投标文件的内容进行缔约，故在无法缔约时提出变动的一方承担责任的风险较大。若招标文件和投标文件缺少实质性条款且可能影响合同履行，则在无法缔约时有违诚实信用的一方承担责任的风险较大；若最终难以区分诚实信用的一方或双方均具有合理性，则招标人承担责任的风险较大。为了合理规避风险，笔者提出三点建议。

其一，招标人在招标阶段通常处于主导地位，故其应在招标文件中附带更为明确、细致的合同条款，避免在中标通知书发出后成为提出变动的一方。相应地，若投标人对于招标文件中的合同条款存在异议，可以在投标阶段提出偏差，否则中标通知书发出后，招标人可以要求其按照招标文件、投标文件的内容进行缔约，而自己却不承担对合同条款进行调整的义务。

其二，在中标通知书发出后，对于招标文件和投标文件中缺失的非实质性条款，招标人和中标人应尽量友好协商，争取在合同缔约阶段能就有关条款达成一致。如果不能在合同缔约阶段就非实质性条款达成一致，也可以先行签订合同，在履约过程中再通过签订补充协议的方式进行处理。

其三，在中标通知书发出后，若任何一方拟变动招标文件和投标文件中的已有条款，则应本着积极磋商和促成缔约的态度，就合同条款变动的合理性作出说明，以争取对方的支持。需要注意的是，招标投标双方在该阶段原则上仅能就非实质性条款进行磋商，而不能就合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款进行变更。