编者按：

招标人有定标权，但没有任意定标权。本文从法律角度出发，结合《招标投标法实施条例》相关规定和评定分离改革实践，围绕限制招标人定标权的正当性展开分析，并澄清其边界，以供同行参考。

招标人是提出和确定拟招标项目、办理有关审批手续、落实项目资金来源等的主体，且负责提出招标方案、决定招标方式、编制招标文件、发布招标公告、审查潜在投标人资格、主持开标、组建评标委员会、确定中标人、签订合同等，因此在招投标法律体系中明确招标人的定标权具有深刻的合理性与正当性基础，同时，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，基于其项目性质和资金的公共属性，对其定标权进行一定的限制也势在必行。

《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）规定，“评标委员会推荐排名第一的中标候选人为中标人”（以下简称专家定标），但几乎在《条例》开始实施的同时，深圳也出现了“评定分离”改革。经过十几年的实践，这一改革在全国各地得到不同程度的推广。

尽管各地“评定分离”实践遍地开花，但质疑的声音也络绎不绝。有人认为“当前部分地区的‘评定分离’做法潜藏廉政风险”“部分地区的‘评定分离’试点缺乏法律法规依据”“‘评定分离’把原本在一个阶段完成的工作分解成两阶段完成，不利于提高评标定标工作效率及保密公正定标的初衷”，甚至有投标人认为这种改革是一种倒退，对其合法性和合理性存在质疑。

支持、肯定“评定分离”者认为，《条例》“专家定标”的规定使“招标人的自主性越来越差，失去了招标选择的话语权，造成了责权错位”。还有人认为“专家定标”导致“评标委员会权责不对等”。项目业主更坦言“专家定标”是“包办婚姻”，结果是“招标的‘择优’需求越来越被削弱”。监管者也发现，“专家定标”原本的期待是评标委员会具备专业素质和独立性，能保证评标结果客观、科学、公正，但现实却可能是“评标专家不仅良莠不齐，而且存在腐败”。

综合观察，无论理论还是实践层面，虽然关于“评定分离”的相关争论至今还未统一，但对于招标人的定标权应得到限制这一点并无异议，且对维护招标人定标权也有共识，这在《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》提出“根据评标结果确定中标人”上也得到了印证和支持。可见，“评定分离”的争论只是表象，根本上还是应当回到招标人定标权的限制及其边界上来讨论。

然而，《招标投标法》在定标权的规定上并不清晰，特别是叠加《条例》的“专家定标”规定后，加之各地方性法规、规章及其配套制度规定不一，更加剧了定标权限制的分歧。这既不利于招标制度的科学合理设计，也是引发“评定分离”正当性、合法性讨论的根源，因此对定标权的规范亟待从法律体系层面予以系统解决。本文试图在对“专家定标”进行理论探讨的基础上，围绕定标权限制的正当性进行分析，并澄清其边界。

作为限制招标人定标权的主要制度和措施，“专家定标”规定的逻辑结构是“国有资金占控股或者主导地位+依法必须进行招标=评标即定标=专家定标”。《招标投标法实施条例释义》（以下简称《条例释义》）关于该规定进行的相关说明表示，该规定“一是贯彻‘三公’原则；二是落实择优选择中标人的规定；三是有利于提高公信力”。但有三个问题值得商榷和进一步追问：为什么限于国有资金占控股或主导地位项目？为什么由专家来定标？定标主体责任归属是谁？

首先，“专家定标”的资金逻辑行不通。从规定可以推理得出，根据资金性质，将依法必招项目分为“国有资金占控股或者主导地位项目”和“非国有资金占控股或者主导地位项目”，进而明确前者实行“专家定标”，但实际上两者显然缺乏足够关联。因为从资金所有权角度看，项目的资金来源及其占比固然可以成为定标权归属的判断依据之一，但评标专家显然并非资金“所有权人”，评标专家和资金也没有任何直接关联。因此从资金来源及其占比多少规定“专家定标”缺乏足够的正当性逻辑。

其次，“专家定标”增加公信力、促进择优的逻辑不成立。其一，“评标是否等于定标”，值得进一步追问。专家角色的本质作用是提供专业知识服务的参谋和智囊，是辅助者而非决策者。评标和定标是招标过程中的两个环节，评标是确定中标者的候选人，而定标是最终确定中标者并与其达成合作协议的过程。“专家评标即定标”混淆了评标与定标的概念及其内涵，属于强行“捆绑”。其二，退一步而言，基于评委具备相关的专业知识和经验，即使承认“专家定标”具有一定的专业合理性，“专家定标”也只是有可能“增加公信力、促进择优”，因为定标不仅需要专业的知识，还需要公正的操守，而实践表明，专家同样逃不脱“权力可能导致腐败”的定律，且由于监管缺失而更加隐蔽，更加难以监管。除此之外，“专家定标”还可能陷入“专业偏见”的认知盲区。

最后，“专家定标”规定导致定标主体责任缺失。由于“评标即定标”，定标主体责任变得模糊不清。专家通常只是按照评标标准和评标方法“走程序”，而不对评标结果负责。这种情况下如果出现了问题很难确定责任归属。此外，“专家定标”这一看上去“专业、科学、独立”的程序，不仅导致有能力、有意愿、有担当的部分招标人“在实践中常常面临着不能承受之重”，承担着违反“专家定标”规定的嫌疑，还导致能力或意愿欠缺的部分招标人“理直气壮”的不担当、不作为，毕竟“专家定标”规定一劳永逸地为招标人逃避主体责任提供了法定依据。

现行《招标投标法》是一部程序法，主要涉及中标各方主体之间的相互配合协作，这使得整个招投标法律体系对实体性权利缺乏系统性的安排。建议将现行立法中的“中标”章节及其规定修改为“定标”，以明确落实招标人自主权和压实定标主体责任。

定标权的配置可以拆解为定标权归属、定标的权限范围和定标程序三个层面。

首先是定标权的归属。对于《条例》规定的“专家定标”，部分业内人士认为《条例》是“评定合一”的，即评标委员会既评标又定标。也有观点认为是政府公权力在定标，“剥夺了《招标投标法》赋予招标人‘根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人’的权利”。还有观点在列举《条例》规定的，招标人可以否定评标委员会推荐排名第一的中标候选人为中标人的15种法定情形后，认为“定标权始终在招标人手里，只是很多时候招标人没有依法行使其法定权利（力）而已”。定标权归属于谁？不同人的理解竟然有三种不同答案。究其原因，其一在于无论是《招标投标法》还是《条例》都没有明确对定标权作出规定。其二在于《条例》的规定论证不足、认知错位，这也提醒我们，一旦认知在因果关系上发生错位，据此作出的有关抉择就不无争议，甚至引发混乱。

招标人的定标权没有明确的法律法规依据，这似乎是法律法规的一个漏洞和盲点。事实上，招标是基本经济活动，招标人是以择优选择中标人为目的提出招标项目、进行招标的民事主体。定标权是招标人自主决策权的自然延伸，这是一项民事基本权利。定标权的归属是《立法法》第十一条规定的只能由法律制定的“民事基本制度”“基本经济制度”。《条例》作为行政法规剥夺招标人的定标权，可能构成越权立法。

其次是定标的权限范围。“根据评标结果确定中标人”是《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》对此的初步考虑和框架性安排。但很显然，招标人定标的“根据”并非仅限于评标结果。权利与责任是一对紧密相连的概念。权利是指个人或组织拥有的合法的、可以行使的自由和利益；而责任则是指权利的行使所带来的义务和后果。当下的定标权制度的整体设计，似乎在躲避对定标权作出清晰规定的同时，导致定标责任主体越来越模糊。以至于业内有观点认为，现行招投标法律体系，目的似乎只有一个“反腐”，结果却是“没有任何人需要对招投标（择优）结果负责”。

实际上，权利的边界就是责任。工程招标是投资活动，除了短期利益，还应注重长远利益，还需要主动追求国家和社会的公共利益、社会效益的最大化。定标权的行使必须承担相应的责任和后果。在招投标活动中，招标人的自主权如果越来越少，主体责任意识也自然越来越弱。《条例》亟待从强化招标人主体责任意识角度进行修改，规范定标权的权限。具体而言，招标人不是“根据评标结果确定中标人”，而是应根据招标文件定标办法，综合考量国家和社会的公共利益、社会效益，坚持短期利益与长远利益相结合，从评标结果中确定中标人。

最后是定标的程序。关键是招标人应选择科学合理的定标方法，定标方法一般包括价格竞争法、信用竞争法、票决定标法、集体议事法等，这些定标方法各有优劣。除了要结合项目性质（如对于技术难度较低的项目，可采用价格竞争法），还应具体把握鼓励招标人定标的保护政策，对不同招标人视其是否有意愿、是否有能力以及影响力大小有区别的对待。根据招标人意愿与能力的匹配性，招标人具体可能存在四种状态：无能力、愿担当；有能力、愿担当；无能力、不担当；有能力、不担当，与之相适应，应分别采取授权、激励、培养措施或限制招标人的定标权。

此外， 需要特别强调的是，从敢于担当或对建设工程负责的角度出发,一般招投标项目不建议采用直接抽签定标法。

“评定分离”的正当性和合理性意义固然不容小觑，但国家主导、政策先行、地方先试使得这项改革创新在治理有效性与形式合法性之间产生了巨大的张力。从招投标制度构建初衷来看，除了预防腐败外，还有引入市场竞争机制促进择优的考虑，如何平衡两者的关系，法治面临不少挑战。定标权限制的是否正当、合理，归根结底还是要看是否能够真正促进招投标活动的公正和择优的平衡与统一。

作者：尹剑斌   陈宇玲

作者单位：杭州师范大学

来源：《招标采购管理》2023年第9期

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